Аналогия закона гпк рф

Аналогия закона и аналогия права в гражданском и в гражданском процессуальном праве

Аналогия закона гпк рф

⇐ Предыдущая109110111112113114115116117118Следующая ⇒

В тех случаях, когда возникли определенные отношения, которые прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Аналогия закона применяется при условии, что существующий в законодательстве пробел не может быть восполнен с помощью предусмотренных законом средств, в том числе с помощью обычаев делового оборота. Кроме того, применение закона по аналогии к регулируемым отношениям не должно противоречить их существу. Не является аналогией закона отсылка, содержащаяся в норме закона к другой норме.

При отсутствии сходного правового регулирования для конкретного отношения может использоваться аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК).

Суть аналогии права состоит в том, что права и обязанности сторон в возникшем правоотношении будут определяться исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Общие начала сформулированы в ст. 1 ГК. Под смыслом гражданского законодательства понимаются его характерные черты, закрепленные в предмете и методе.

Термины «добросовестность», разумность» и справедливость являются субъективными оценочными понятиями и определяются в каждом конкретном случае.

Правила об аналогии закона и аналогии закона применяется только при применении федеральных законов и не могут распространяться на действие подзаконных актов. Применение аналогии закона и аналоги права на практике встречается крайне редко

Аналогия закона представляет собой применение к отношениям, которые не урегулированы законодательством или договором, норм гражданского права, регулирующих сходные отношения.

Условиями применения аналогии закона являются:

§ Отсутствие регламентации данных отношений законодательством;

§ Отсутствие соглашения между сторонами по данному вопросу;

§ Отсутствие противоречий между применяемой нормой права и отношением, подлежащим урегулированию.

Применение аналогии закона вызвано тем, что законодательство не всегда успевает сформироваться в отношении уже существующих гражданских правовых отношений.

Аналогия права – это применение общих начал и смысла гражданского законодательства к урегулированию прав и обязанностей исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости.

Аналогия права применяется только при невозможности использования аналогии закона.

При этом требования добросовестности следует понимать как добросовестные действия сторон (исправное исполнение своих обязательств), требования разумности предполагают учет жизненных обстоятельств, конкретной обстановки, возможных последствий и др.

Требование справедливостиподразумевает учет интересов обеих сторон.

В гпп

Институт аналогии в гражданском процессуальном праве — это процесс применения к общественным отношениям, требующим правового регулирования, прямо не предусмотренных законом правовых норм, регулирующих сходные отношения (аналогия закона) или общих начал и принципов отправления правосудия по гражданским делам (аналогия права).

В судебной практике довольно часто приходится преодолевать пробелы в правовом регулировании процессуальной деятельности и связанных с нею отношений между субъектами судопроизводства с помощью аналогии закона или права.

По мнению А.Т. Боннера, аналогия — это распространение какой-либо нормы права или определенного комплекса норм на случаи, не предусмотренные в данной норме или комплексе норм, но существенно сходные с ними.

С данным высказыванием следует согласиться, так как указанное определение выражает сущность аналогии, которая заключается в том, что, преодолевая пробел в праве, субъект правоприменительной деятельности не создает нормы права, а стремится разрешить конкретное дело на основе существующих в действующем законодательстве положений.

Но это положение, которое по аналогии использует правоприменитель, применяется к отношениям, на которые законодатель, создавая такую норму, не рассчитывал.

С учетом сложившейся судебной практики можно сделать вполне определенный вывод: аналогия закона или аналогия права в гражданском судопроизводстве возможна и необходима при выработке судом не урегулированных федеральным законом процедур — при рассмотрении каких-либо категорий дел, не укладывающихся в общую процедуру; при совершении определенных процессуальных действий; при составлении процессуальных документов и т.п. Согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебном решении» решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или данное решение основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (ч. 1 ст. 1, ч. 3 ст. 11 ГПК).

Следует заметить, что примеры применения аналогии достаточно редки, особенно это касается аналогии права.

Это объясняется тем, что она является исключительным средством применения права, применяется при исчерпании всех других средств урегулирования отношений, а также тем, что применение права по аналогии вызывает трудности у судей.

Существует даже афоризм: «принцип аналогии — это такой прием познания, который хромает на обе ноги«. Его появление можно объяснить и тем, что в практике судов встречаются ошибки в применении аналогии закона.

Важное значение имеет градация различий на существенные и несущественные.Первые свидетельствуют об отсутствии сходства в отношениях. Несущественные различия вызваны изменением лишь некоторых их свойств.

В процессе сравнения отношений устанавливают как совпадающие, так и различающиеся признаки, определяют, какие из них преобладают, находятся ли различающиеся признаки в пределах допустимого, и на основе такого анализа приходят к выводу о сходстве или его отсутствии.

На стадии определения нормы, регулирующей сходные отношения, важно соблюдение дополнительных условий:

а) необходимо учитывать специфику применения общих и специальных норм, субсидиарное применение норм и расширительное толкование. Применение аналогии допускается как исключительная мера при исчерпании других средств правового регулирования;

б) применяя закон по аналогии, суд должен толковать его так же, как и при обычном применении этой нормы. «Применение аналогии закона осуществляется не с помощью толкования нормы права, а путем переноса применяемой нормы в область иных правоотношений»

.в) применяя аналогию, необходимо учитывать принципы соответствующего института и отрасли права, а также близкие по содержанию нормы. Причем правило, касающееся применения принципов отрасли и ссылки на них, касается и аналогии закона.

Еще Френсис Бэкон говорил, что дело судьи — истолковать закон, а не даровать его.

Применение права по аналогии находится «в сфере применения права, но на границе его с правотворчеством» (дресвякин-это фамилия)Как справедливо отмечает В.В.

Карташов, регламентирование по аналогии «распространяется только на частный случай и не имеет юридического значения для других идентичных ситуаций»,

Правило о применении судом процессуального закона (права) по аналогии имеет как «минусы», так и «плюсы».

Поскольку судебный процесс представляет собой строго формализированную юридическую процедуру, суть которой отражает тезис «разрешено только то, что прямо предписано законом», правило ч. 4 ст.

1 ГПК РФ открывает широкий простор для судейского усмотрения вплоть до произвола и как следствие — нарушение субъективных прав и законных интересов участников судебного процесса (Осокина).

Данное обстоятельство указывает на то, что каждый случай применения аналогии судом должен быть предметом внимания вышестоящей инстанции в целях недопущения совершения судебной ошибки.

⇐ Предыдущая109110111112113114115116117118Следующая ⇒

Дата добавления: 2015-09-06; просмотров: 9279. Нарушение авторских прав

Рекомендуемые страницы:

Источник: https://studopedia.info/7-23774.html

Аналогия процессуальных норм в арбитражном процессе: pro et contra

Аналогия закона гпк рф

Согласно ч. 4 ст.

1 ГПК РФ в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при ее отсутствии действуют исходя из принципов осуществления правосудия (аналогия права). Таким образом, в гражданском процессе законодатель положительно разрешил вопрос о допустимости аналогии процессуальных норм.

АПК РФ сходного положения не содержит. Аналогии закона и аналогии права посвящена ч. 6 ст. 13 АПК РФ, но ее буквальное прочтение говорит о том, что она относится к восполнению только материально-правовых пробелов.

Такое построение процессуальных кодексов привело некоторых исследователей к выводу о том, что нормы арбитражного процесса по аналогии применять нельзя. «В отличие от гражданского процесса в арбитражном процессе не предусмотрено совершение процессуальных действий по аналогии закона или права» (Арбитражный процесс: Учебник… / под ред. М.К. Треушникова. М., 2007).

Эта позиция иногда воспринимается и судебной практикой.

Так, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.12.2008 по делу № А33-6172/08, рассматривая жалобу прокурора на судебный акт, которым с прокуратуры были взысканы судебные расходы в пользу ответчика, суд сформулировал следующую позицию:

«Ссылка прокурора в обоснование применения в настоящем деле аналогии закона на положения части 2 статьи 45 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не может быть принята судом кассационной инстанции, так как положениями статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определяющими порядок судопроизводства в арбитражных судах, применение аналогии процессуального закона не предусмотрено».

Однако АПК РФ не содержит и прямого запрета на применение процессуальных норм по аналогии.

Пример применения норм АПК РФ по аналогии привел Президиума ВАС РФ в п. 1 Информационного письма от 22.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов».

В качестве ответа на вопрос о том, как поступить арбитражному суду, если к заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда заявитель не приложил необходимые документы (в частности, исполнительный документ), была сформулирована следующая рекомендация:

«Часть 3 статьи 242 АПК РФ устанавливает перечень документов, прилагаемых к заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда. Пунктом 2 части 3 данной статьи определена необходимость представления документа, подтверждающего вступление решения иностранного суда в законную силу, если это не указано в тексте самого решения.

Последствия нарушения этих требований в главе 31 АПК РФ не предусмотрены.

В соответствии с частью 6 статьи 13 АПК РФ в случаях, когда спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

Следовательно, вопрос о процессуальных последствиях непредставления необходимых документов подлежит разрешению по аналогии на основании положений АПК РФ о производстве в арбитражном суде первой инстанции.

В соответствии с частями 1, 2, 4 статьи 128 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления к производству, что оно подано с нарушением требований статей 125 и 126 Кодекса, выносит определение об оставлении заявления без движения».

В пользу допустимости аналогии процессуальных норм в арбитражном процессе можно привести и аргумент о том, что применение процессуальных норм по аналогии необходимо для устранения пробелов в правовом регулировании. Если отрицать допустимость такой аналогии, то может сложиться ситуация, когда у суда не окажется инструментов для устранения пробела в праве.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.03.2006 № 76-О указал, что:

«Применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений.

Закрепление подобного права в части четвертой статьи 1 ГПК Российской Федерации вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и, в конечном итоге, к ограничению их конституционных прав. При применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона».

Данная позиция сформулирована применительно к гражданскому процессу. Однако исходя из стремления к сближению гражданского и арбитражного процесса (которое имеет место в практике Конституционного Суда РФ и в законопроектной деятельности), такую позицию было бы логично распространить и на арбитражный процесс.

Коллеги! Как вы считаете, допустимо ли применять процессуальные нормы по аналогии в арбитражном процессе? Почему?

Сталкивались ли вы с применением аналогии процессуальных норм в арбитражном процессе? В каких ситуациях?

Источник: https://zakon.ru/Discussions/analogiya_processualnyh_norm_v_arbitrazhnom_processe_pro_et_contra/4734

Аналогия в гражданском процессе

Аналогия закона гпк рф

Аналогия (греч. analogia — сходство, подобие) — это решение дела, имеющего юридическую значимость на основании: 1) общих начал и принципов права; 2) нормы права, регулирующей сходные по содержанию общественные отношения.

Аналогия закона (и права) направлена на восполнение пробелов в праве. [11]

В данной статье рассматривается принцип осуществления правосудия гражданского процесса в Российской Федерации — аналогии, который был первоначально предусмотрен в ГПК РСФСР [2] в части 5 статьи 1 с 2000 г. (в ред. Федерального закона от 07.08.

2000 N 120-ФЗ [3]), затем в нынешнем Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации [4], закрепленный в пункте 4 статьи 1, гласящей: «В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (далее также — суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)».

ГПК РФ предусматривает аналогию закона и аналогию права. Принципы осуществления правосудия в Российской Федерации, применяемые с аналогией права раскрываются в Конституции Российской Федерации, Федеральном конституционном законе о судебной системе и в самом ГПК РФ.

Аналогия в гражданском процессе не только является «помощником» судьи для разрешения той или иной ситуации, не освещенной и не охваченной в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации, но и закрепляет такой важный принцип судебной власти, как самостоятельность.

При отсутствии нормы, регулирующей те или иные отношений, самой аналогии, судопроизводство может подойти к такой стадии, как невозможности рассмотрения дела, невозможности защиты нарушенных прав граждан, обратившихся в суды, и как следствие, ограничению или нарушению конституционных прав.

Ведь, согласно основам гражданского процесса, деятельность суда должна заключаться в даче правовой оценки заявленным требованиям лица, обратившегося за судебной защитой, и в создании необходимых условий для объективного и полного рассмотрения дела, что изложено в Апелляционном определении Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.04.2014 по делу N 33–641/2014, согласно которому: «Суд при поступлении заявления от ответчика о признании иска, обязан рассмотреть данное заявление и, в случае если такое признание не противоречит закону и (или) не нарушает права и законные интересы других лиц, принять его и удовлетворить такой иск» [5].

При применении аналогии суды не подменяют своими действиями законодателя и не создают новых норм, они действуют в рамках действующего закона. Пунктом «о« ст.

71 Конституции РФ [1] предусмотрено, что судоустройство и гражданское процессуальное законодательство отнесено к ведению Российской Федерации, и субъекты РФ, суды не имеют права принимать нормативные акты.

В связи с тем, что законодателю невозможно предусмотреть все ситуации, которые могут возникнуть в ходе рассмотрения дел, а также категории дел, возникающие в судах, суды самостоятельно прибегают именно к ч. 4 ст. 1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и применяют аналогию на практике.

Ярким примером могут послужить такие ситуации, не предусмотренные процессуальным законодательством, как исправление описки в судебном приказе (ст. 220 [4]); оставление без рассмотрения заявления о выдаче дубликата исполнительного листа (ст. 430 [4]); оставление без движения заявления о вынесении судебного приказа (л.д.

123 [4]); возврат или оставление без движения встречного искового заявления (ст. 138 [4]); возврат апелляционных жалоб, представлений, поданных на судебные постановления, не подлежащих обжалованию в порядке апелляционного производства (ст. 244.

10 [4]); выдача исполнительного листа по неисполненному мировому соглашения, утвержденному судом (л.д. 428 [4]).

Ситуации на практике бывают настолько разнообразными, что описать все не представляется возможным. Ведь в некоторых случаях такие ситуации возникают из-за отсутствия правовой осведомленности, неправильного трактования какой-либо нормы права самими гражданами, обратившимися в суд. Но порой суд сам выступает «инициатором» данных ситуаций, допуская описки, арифметические ошибки и т. д.

Самой частой в практике судов является ситуация, связанная с исправлением описок, ошибок в процессуальных актах (определениях, решениях, дополнительных решениях).

К примеру, судом вынесен судебный приказ о взыскании алиментов с гражданина на содержание несовершеннолетнего ребенка. При написании судебного приказа в вводной и описательной частях приказа судом допущена описка: вместо инициалов взыскателя М. М., указаны И. М., а в резолютивной части приказа имя заявительницы ошибочно указано как Ирина вместо Марина.

Для устранения указанной описки суд в соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, с учетом ст. 200 ГПК РФ может по своей инициативе или по заявлению лиц, участвующих в деле, исправить допущенные в судебном приказе суда описки или явные арифметические ошибки, о чем выносит мотивированное определение.

Вторым примером может послужить оставление заявления без рассмотрения ввиду вторичной неявки в судебное заседание заявителя, обратившегося в суд с заявлением о выдаче исполнительного листа, вследствие неисполнения ответчиком мирового соглашения, утвержденного определением суда. В связи с тем, что процессуально данные действия суда в ГПК РФ никак не закреплены, суд вынужден вновь обращаться к ч. 4 ст. 1 ГПК РФ и уже с учетом соответствующего пункта ст. 222 ГПК РФ [4] оставить заявление без рассмотрения.

Аналогичное определение суда будет вынесено по заявлению лица, обратившегося в суд с заявлением о выдаче дубликата исполнительного листа ввиду вторичной неявки самого заявителя либо вторичной неявки сторон (заявителя и заинтересованного лица) в судебное заседание.

Судам часто приходится прибегать к данной норме как при принятии заявления к своему производству, так и при уже рассмотренном деле с итоговым постановлением суда. В некоторых случаях суды не ссылаются на норму Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, содержащую принцип аналогии, но, тем не менее, в их процессуальных актах подразумевается именно аналогия.

Если лицо обращается в суд с ходатайством о взыскании заработной платы или о признании приказа о наложении дисциплинарного взыскания незаконным, и лицом, его подавшим, соблюдены требования ст.

131, 132 Гражданского процессуального кодекса РФ [4] и суд учитывая нормы Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, не имеет права оставить данное ходатайство без движения и, применяя аналогию права, принимает данное ходатайство к своему производству, возбуждая гражданское дело, т. к.

основания в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации для оставления без движения, возврате, ввиду неправильного наименования фактически искового заявления, отсутствуют. В данном случае суды при принятии ходатайства к своему производству и возбуждении гражданского дела не ссылаются на ч.

4 ст. 1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, и нарушением процессуального права это не является.

Аналогичная ситуация может быть и с жалобами, поступающими в суд на определения или решения судов, которые не именуются лицами, их подавшими, как частными, так апелляционными. В случае соответствия данных жалоб требованиям Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд обязан принять их (частные или апелляционные) и направить их вместе с делами в вышестоящую инстанцию.

Необходимо учитывать, что аналогия применяется только в том случае, если нет прямого регулирования конкретных отношений или конкретных норм, что подтверждается правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 г.

N 23 «О судебном решении», согласно которому решение является законным в том случае, когда оно вынесено при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (ч. 4 ст. 1, ч. 3 ст. 11 ГПК Российской Федерации) [6].

Следующим ярким примером применения аналогии судами является такая ситуация: в случае подачи апелляционной жалобы или представления на судебный акт, не подлежащий обжалованию в порядке апелляционного производства, судья на основании части 4 статьи 1, пункта 2 части 1 статьи 135 и статьи 324 ГПК РФ [4] выносит определение о возврате апелляционной жалобы или представления лицам, ее подавшим.

Источник: https://moluch.ru/conf/law/archive/115/5902/

Применение института аналогии в материальном и процессуальном праве России: история и современность

Аналогия закона гпк рф

(Момотов В. В., Улетова Г. Д., Маркова-Мурашова С. А.) («Современное право», 2011, N 10)

ПРИМЕНЕНИЕ ИНСТИТУТА АНАЛОГИИ В МАТЕРИАЛЬНОМ И ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ РОССИИ: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ

В. В. МОМОТОВ, Г. Д. УЛЕТОВА, С. А. МАРКОВА-МУРАШОВА

Момотов В. В., доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой теории и истории государства и права КубГУ, судья Верховного Суда Российской Федерации.

Улетова Г. Д., доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой гражданского, арбитражного процесса и трудового права КубГУ.

Маркова-Мурашова С. А., доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права КубГУ.

Рассматривается легитимный властный государственный процесс, связанный с преодолением пробелов в законодательстве, которые препятствуют применению права. Исследуются понятия «аналогия закона» и «аналогия права».

Обосновывается вывод о том, что для успешного применения аналогии права необходимо продолжать совершенствовать отечественную судебную систему с учетом собственного историко-правового опыта развития и достижений в области права иностранными правовыми системами.

Ключевые слова: пробелы в законодательстве, процессуальное право, аналогия права, аналогия закона.

The application of the institute of analogy in the material and procedural law of Russia: history and modernity V. V. Momotov, G. D. Uletova, S. A. Markova-Murashova

The authors examine the process of legitimate state power related to overcoming the gaps in the legislation, which hinder the application of the law. Explores the concept of «analogy of the law» and «the analogy of the right».

The authors concludes that for the successful application of analogy of law need to continue to improve the domestic judicial system taking into account its historical and legal experience of development and achievements in the field of the rights of foreign legal systems.

Key words: blanks in the legislation, a procedural right, analogy of the right, analogy of the law.

Конституционные реформы и активное законотворчество последних десяти лет в Российской Федерации предоставляют замечательную возможность для плодотворной дискуссии, объединяющей все дисциплины юриспруденции.

Сложные процессы становления и развития институтов гражданского общества и правового государства, проходящие как в России, так и в большинстве западноевропейских государств, требуют критического пересмотра ряда господствовавших в недавнем прошлом идеологических стереотипов, концепций, традиций.

Несмотря на обновление законодательства Российской Федерации в последние годы, оно все еще остается пробельным и нуждается в дальнейшем совершенствовании. При таких обстоятельствах нельзя не признать существование коллизий в рамках национальной правовой системы, которые, безусловно, мешают ее работе, сказываются на состоянии законности и правопорядка.

Предупреждение, восполнение и устранение данных аномалий — важнейшая проблема юридической науки и практики. Одной из основных задач теории государства и права при этом является выработка обобщающих терминов, родовых понятий, обозначающих не только индивидуальные явления или предметы, но и целые их классы.

Такие понятия служат важным инструментом мышления, общения, выработки научных концепций и классификаций, преодоления коллизий в праве. К их числу в рамках настоящей статьи можно отнести, например, такие понятия, как аналогия закона и аналогия права.

В контексте рассматриваемой проблемы нас будет интересовать исключительно легитимный властный государственный процесс, связанный с преодолением тех пробелов в законодательстве, которые препятствуют применению права.

Таким властным процессом может стать аналогия права в форме применения к не урегулированному конкретной нормой противоречию в праве первичных норм, отражающих общие начала и смысл законодательства.

В любой, даже развитой системе законодательства могут встречаться пробелы, связанные с отсутствием нормы права, ее неполнотой, неясностью либо непреодолимой коллизией с иной нормой. В этой связи, как справедливо отмечает А. В. Цихоцкий, «суд часто сталкивается с неточностью закона. Подобная ситуация может встречаться в двух случаях: во-первых, когда прямого закона не имеется, во-вторых, когда существующий закон неясен и двусмыслен» . ——————————— Цихоцкий А. В. Аналогия права в механизме судебного правоприменения. Концепция развития судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского суда по правам человека: Сб. науч. ст. Краснодар; СПб., 2007. С. 227.

В зависимости от типа правовой системы, от состава источников права и типа правопонимания, проблемы, связанные с наличием указанных пробелов, решаются по-разному.

Страны англосаксонской правовой семьи в этом более успешны, а в странах романо-германской правовой семьи проблем возникает больше, поскольку пробелы рассматриваются как недостатки правовой системы и приходится их устранять.

При этом, чтобы не возникало сложностей и ошибок в правоприменении, надо очень четко различать два самостоятельных способа: восполнение пробела и преодоление его. Однако на сегодняшний день среди теоретиков права нет единства во мнениях.

Отсюда проистекает, на наш взгляд, определенная настороженность у исследователей конкретных отраслей права и практических работников относительно применения для преодоления пробелов аналогии. Способы преодоления пробелов изображены схематически на рисунке. Однако прежде всего необходимо составить представление о предмете нашего исследования, т. е.

о понятиях аналогии закона и аналогии права. Следует отличать аналогию закона от аналогии права. На это всегда указывали как отечественные, так и зарубежные исследователи.

«Аналогия по закону исходит из отдельного правового положения; она развивает его основную мысль, очищая ее от всех несущественных предпосылок, и в таком очищенном виде применяет закон к случаям, которые под него подпадают и, следовательно, отличаются от случая, разрешенного по закону, только несущественными чертами, не затрагивающими внутреннего смысла правила… аналогия по праву исходит из нескольких отдельных правовых норм; из них (путем индуктивного умозаключения) она развивает более общие принципы и применяет их к случаям, которые не подпадают ни под какую законодательную норму…» . ——————————— Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1968. С. 192.

СПОСОБЫ УСТРАНЕНИЯ ПРОБЕЛОВ

V V

Восполнение пробела Преодоление пробела

< <

V V

Принятие V нормативного Аналогия закона правового Судебная V акта практика V Судебный V прецедент Рецепция Аналогия права нормы иностранного права

Современные теоретики права определяют применение права на основе аналогии закона как решение юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения . ——————————— См.: Общая теория государства права: Академ. курс: В 3 т. / Отв. ред. проф. М. Н. Марченко. М., 2001. Т. 2. С. 471.

Правоприменение на основе аналогии права выглядит как рассмотрение и разрешение юридического дела в условиях значительного по объему пробела в правовом регулировании путем логического выведения нормативного предписания из общего духа, смысла, целей и принципов законодательства.

Нормативная «почва» правоприменительного решения отыскивается здесь в процессе анализа достаточно абстрактных понятий (идеи, начала, принципов, смысла и иных источников права).

Правоприменитель в таких условиях становится творцом права, обращаясь к глубинным и вечным его основам, что требует от него исключительно высокого уровня профессионализма, развитого и субъективно воспринятого чувства законности . ——————————— Там же.

Мировая история права свидетельствует, что со времен римского права законодателями различных государств судебным органам предоставлялось право создавать недостающие нормы самостоятельно. Как видно из сочинений Цицерона и Гая, уже на рубеже VI — V вв. до н. э.

римские юристы прекрасно понимали, что никакие законы не способны охватить всю палитру и гамму сложных человеческих взаимоотношений, и верно полагали, что законы должны регулировать большую часть случаев, не вдаваясь в детали и мелочную регламентацию. Ведь жизнь, особенно экономическая, не терпит застывших форм регулирования.

Современно звучит сентенция римского юриста Павла: «Обходит закон тот, кто, держась за слова, упускает из виду (нарушает) его смысл и его предназначение» . ——————————— D. 3.29.

В Риме в процессе возрастающих противоречий между архаичным формальным цивильным правом и развитием экономических отношений родилось преторское право, дающее защиту новым правоотношениям.

На смену старым формулам, изобретенным в свое время жрецами, пришли формулы-иски, которые составлял претор, руководствуясь здравым смыслом, основанным на моральных и философских принципах, отражавших в конечном итоге экономический и социальный интерес.

Это и «справедливость», и «добрая совесть», и «истинная воля» участников правоотношения, и «свободная оценка доказательств». В силу того что римское право, как справедливо полагают практически все его исследователи, представляет собой систему исков, предполагалось, что, если право невозможно защитить путем иска, оно не существует.

Преторы в своей деятельности, по сути, использовали аналогию права, опираясь не на букву закона, а на его дух, т. е. на справедливость, обеспечивая правовую защиту новым отношениям, еще не урегулированным цивильным правом.

При этом каждый раз, когда претор защищал новое правоотношение, менялось и так называемое материальное право, так как, получая преторскую защиту, новые отношения заменяли собой старые юридические конструкции. Аналогия права известна и английской правовой системе, несмотря на то что она опирается на прецедент.

Как представляется, сама аналогия права в Англии зародилась еще в эпоху феодализма, в ситуации, когда стороны, справедливо ссылаясь на непредставление защиты судами общего права, которые не в состоянии были решить противоречие на основе старых обычаев англосаксов, искали правовую защиту у лорда-канцлера, действовавшего по поручению короля.

Такой суд стали называть судом справедливости, так как он не был связан с нормами общего права, а опирался в своих решениях на целесообразность и дух справедливости права как некоей социальной ценности. Постепенно решения лорда-канцлера приобрели форму прецедента и стали действующим источником права.

Аналогия используется как правовой принцип и французским Гражданским кодексом: «Судья, который откажется рассматривать дело под предлогом пробела в законе, непонятности или несовершенства (недостаточности) закона, может быть привлечен к ответственности за отказ в правосудии» (ст. 4) . § 193 Закона о гражданско-правовом процессе (Лузен, 1852 г.) гласит: «Суд должен… там, где молчит право из закона, почерпнуть его из происходящего и из общих правовых принципов». ——————————— Французский Гражданский кодекс / Науч. ред. и предисл. Д. Г. Лаврова; Пер. с фр. А. А. Жуковой, Г. А. Пашковской. СПб., 2004. С. 112.

В § 7 австрийского Гражданского кодекса также указывается на необходимость применения аналогии права: если судебное дело остается сомнительным, то оно должно быть разрешено согласно естественным правовым принципам и с учетом тщательно собранных и достаточно обдуманных обстоятельств. В 1902 году известный русский цивилист-процессуалист и выдающийся адвокат Е. В. Васьковский отмечал, что «восполнять пробелы… извлекая из существующих норм еще и другие, явно не выраженные, но implicite заключающееся в них, наиболее правильный и вполне целесообразный способ» . Автор также отмечал, что это является общепризнанным в современных законодательствах европейских государств и в юридической литературе . ——————————— Васьковский Е. В. Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 279. Там же.

Источник: http://www.center-bereg.ru/b4732.html

Закон 24/7
Добавить комментарий